Veel ondernemingen verkeren als gevolg van de huidige coronacrisis in financieel zwaar weer. Het komt daardoor niet zelden voor dat bestuurders keuzes moeten maken met betrekking tot de volgorde waarin schuldeisers worden voldaan. Dat kan ertoe leiden dat sommige schuldeisers in het geval van een faillissem*nt uiteindelijk onbetaald achterblijven, terwijl andere schuldeisers met voorrang zijn betaald. Indien bepaalde schuldeisers met voorrang op andere schuldeisers worden voldaan, dan spreekt men van selectieve betaling. Onder omstandigheden kunnen dergelijke betalingen onrechtmatig zijn. Het blijft echter erg lastig om te bepalen wanneer daarvan sprake is. De Hoge Raad wees op respectievelijk op 12 april 2019 en 17 januari 2020 twee nieuwe arresten over deze materie. In deze blog wordt aandacht geschonken aan wat deze arresten ons leren over het leerstuk van selectieve betaling.
In 2014 schonk de Hoge Raad aandacht aan de vraag onder welke omstandigheden bevoordeling van een schuldeiser boven andere schuldeisers een onrechtmatige daad oplevert. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat bij beantwoording van die vraag, aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat sprake is van onrechtmatigheid, indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Over de toepassing van deze maatstaven op het leerstuk van selectieve betaling, schreven wij in 2014 al eens een blog.
Het moment waarop de bestuurder objectief weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat hij niet meer alle schuldeisers kan voldoen, is daarmee nog steeds lastig vast te stellen. Bovendien besliste de Hoge Raad in het arrest Zandvliet/ING in 2010 dat er geen algemene regel bestaat, op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet voor andere schuldeisers. Ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties van bijvoorbeeld een bank. Uit dat arrest kwam dus naar voren dat de betalingsautonomie van de bestuurder in principe voorop staat.
In het arrest Coral/Stalt besliste de Hoge Raad dat de vrijheid van een bestuurder om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, in ieder geval beperkter is indien de vennootschap heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het bestuurders in beginsel niet vrij om aan de vennootschap gelieerde schuldeisers met voorrang te voldoen, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die dergelijke betalingen rechtvaardigen.
In het (fiscale) arrest van 12 april 2019 was sprake van een onbetaald gebleven belastingschuld, terwijl andere preferente en concurrente schuldeisers wel waren betaald. De Hoge Raad herhaalde allereerst de overwegingen uit zijn eerdere arresten. Dat de bestuurder geen rekening had gehouden met de preferenties kon in dit geval dus ook niet leiden tot onrechtmatigheid. Vervolgens voegde de Hoge Raad aan zijn eerdere overwegingen uit Coral/Stalt toe dat de vrijheid van een bestuurder die heeft besloten om de ondernemingsactiviteiten te beëindigen, eveneens beperkter is om niet-gelieerde schuldeisers te voldoen, wanneer de bestuurder bij die betalingen een persoonlijk belang heeft.
In de literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag waar het ‘omslagpunt’ precies ligt met betrekking tot het moment waarop de vrijheid voor een bestuurder beperkter wordt om selectieve betalingen te verrichten. Er werden wel peildata en verschillende, te onderscheiden fases betoogd als handvat om dat omslagpunt te bepalen. Zo werd onder andere bepleit dat het moment dat de onderneming overgaat van de ‘reddingsfase’ naar de ‘liquidatiefase’, het moment zou moeten zijn dat selectieve betalingen aan gelieerde partijen (of selectieve betalingen aan niet-gelieerde partijen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft) onrechtmatig zijn, tenzij bijzondere omstandigheden die alsnog rechtvaardigen. Op basis van de financiële gezondheid van de onderneming, zou men de betalingsautonomie van de bestuurder dienen te bepalen. Hoe slechter de financiële situatie is waarin de onderneming verkeert, hoe eerder men (volgens de Ontvanger/Roelofsen-maatstaf) zou kunnen vaststellen dat de bestuurder weet of redelijkerwijze zou moeten weten dat hij niet meer aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.
In het arrest van 17 januari 2020 besliste de Hoge Raad dat een bestuurder van een vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk is jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissem*nt van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. Zelfs schulden die aan bepaalde schuldeisers met voorrang worden voldaan, nadat het faillissem*nt door de bestuurder(s) zelf is aangevraagd, zijn dus niet per definitie onrechtmatig. Daarmee lijkt de onderscheiding van de ‘reddingsfase’ en de ‘liquidatiefase’ dus enigszins aan belang te hebben ingeboet, hoewel het faillissem*nt in het arrest van 17 januari 2020 – hoe paradoxaal ook – juist werd aangevraagd om de onderneming te redden. Daarmee was er sprake van een vrij uitzonderlijke situatie.
De Hoge Raad benadrukt dat slechts sprake is van onrechtmatigheid indien het handelen of nalaten door de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit dit meest recente arrest kan worden opgemaakt dat de betaalautonomie van de bestuurder dus nog steeds voorop staat. Het in de literatuur betoogde ‘omslagpunt’ tussen de verschillende fases is in werkelijkheid niet zo statisch. In de meest recente zaak was het faillissem*nt door de bestuurder zelf aangevraagd, vanwege een aandeelhoudersgeschil. De eigen faillissem*ntsaanvraag diende er in dit geval met name toe om de druk op een meerderheidsaandeelhouder op te voeren, in de hoop daarmee tot overeenstemming te komen en het faillissem*nt uiteindelijk af te wenden.
De Hoge Raad lijkt er niet voor te voelen om een algemene maatstaf te creëren voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden selectieve betalingen onrechtmatig zijn. Al met al lijkt het uitgangspunt nog steeds te zijn dat aan bestuurders een ruime vrijheid toekomt om te bepalen in welke volgorde zij schuldeisers zij voldoen. Selectieve betalingen zijn dus in beginsel toegestaan, tenzij de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hoewel de verschillende fases niet precies te onderscheiden zijn, wordt de kans dat een selectieve betaling als onrechtmatig wordt aangemerkt, toch groter naarmate de financiële situatie van de onderneming verslechtert.
Bestuurders zullen in ieder geval waakzaam moeten zijn wanneer de onderneming besluit om haar activiteiten te beëindigen en wanneer er onvoldoende baten bestaan om alle schuldeisers te voldoen. In die situatie zal men zeer terughoudend moeten zijn met betalingen die worden verricht aan gelieerde ondernemingen of personen die aan de onderneming gelieerd zijn (met name wanneer dat bijvoorbeeld familieleden of bestuurders zelf betreffen), als daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Hetzelfde geldt voor betalingen aan niet-gelieerde ondernemingen, indien de bestuurder daarbij een persoonlijk belang heeft. Bestuurders zouden zich in het algemeen moeten afvragen of de financiële toestand van de onderneming met het doen van selectieve betalingen al dan niet verbetert. Het geeft weinig houvast, maar uiteindelijk is het de rechter die beoordeelt of de bestuurder heeft bewerkstelligd dat bepaalde schulden onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze dat gevolg zou hebben en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Indien het antwoord daarop bevestigend is, dan zal er sprake zijn van een onrechtmatige selectieve betaling.
Vragen?
